[5] 《大清民律草案》 文本，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社 2011 年版，第 55 页以下。

（五）破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的。不得故意剥夺任何人的生命，但法院依法对其罪行判处死刑后执行判决的，不在此限。

（三）抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的。然而，死刑侵犯生命权的观点越来越受到重视，废除死刑的国家也越来越多，已经成为世界潮流。例如，规定：人人享有生命权。在具体规定警察使用武器剥夺生命权的标准（亦即警察使用武器的标准）时，可以借鉴联合国的有关规定。（二）在法律上对生命权的限制标准作详细的规定，并且应当以限制国家机关剥夺生命权为立法原则在死刑方面，我们应当通过修改刑法或解释刑法的方式，对刑法第48条关于适用死刑的罪行极其严重作出明确和严格的界定，以适应废除死刑的世界潮流，尽可能减少国家对生命权的剥夺。

[3] 生命权既属至高无上，其他权利或利益之地位即不应超过生命权，易言之，人命价值应置于其他价值，例如，荣誉、财产、法律执行力或国家安全之上，因此，依法得剥夺他人生命之执行，应在防卫被害人（包括国家）现时立即之伤害或存亡之威胁之急迫情况下，方有其合法性。因此，全国人大在进行有关警察使用武器的立法时应当以尊重和保障人权的宪法精神为指导思想，要尽最大可能保障公民的生命安全。这样，在实现社会主义法学现代化这一最终目的指引下，法制与法学才可能超越断层效应。

时间的秩序性和逻辑性受到了权力形态、制度意识等方面的限制，使得这一时代最为显著的特征不是内部的结合，而是外部的分离。这里所说的重视习惯并不等于忽视立法。任何思想体系都是面朝前方的，我们提出的马克思主义法哲学下的多元主义并不是想让它成为一成不变的定式，而是需要我们根据中国语境的变化结合理论维度与实践经验，随时为其赋予新的内涵。[17]文正邦：《当代法哲学研究与探索》[M]，法律出版社 1999 年版，第 391 页。

与其说后现代性是现代性的传统化（后启蒙化），不如说是现代性的拉伸，一端更靠拢传统，一端更接近未来。对于什么需要保守，对于什么需要创新。

法律的稳定性是指相对于一定的实践范围和历史阶段而言，与任何事物发展中的稳定质态和平衡状态一样，都只具有相对的意义[17]。法律的主体性开始向人转换，法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性，法律体系开始由一元化取代多元化，从而加强社会的整合性。其后出现的不论是海德格尔和德里达的形而上学批判抑或是福柯、拉康的怀疑论都可以看作是针对现代性的后现代主义思潮。而法制生活的内涵同样应该是连续性的，我们姑且称之为一种法制的进化论，法制的进化同样遵循的是一种事物发展的规律，是一种对历史的批判性继承和否定性继承，就如马克思所批判的从这些不同思想中抽象出‘一般思想、观念等，并把它们当作历史上占统治地位的东西，从而把所有的这些个别的思想和概念说成是历史上发展着的一般概念的‘自我规定。

譬如在西方社会，人们总是倾向于通过诉讼来解决纠纷，而在非西方社会，却有一种法律规避的情节，人们宁愿选择通过非诉讼的方式来解决纠纷。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。追求秩序所把握的核心便是合乎法则性，着重强调事物发展都具有内在的规律与联系。在时空序列中这一矛盾倾向于革命性，而在作用对象方面这一矛盾又倾向于保守性。

[16]由此看来，我们的法制建设并不是单线化的路径，而是需要多元的条件来进行综合的考察，世界上也没有一种绝对的法律范式可以万象全包，一切看似绝对连续的法律范式之中也都存在着偶然与断裂。在第三维度上，将价值合理性与形式合理性有机结合。

也就是说法学与法制的发展不是平面的，同样都需要在长—宽—高三个维度上具有纵深。法制现代化的发展首先就是需要打破封闭的、单一化的模式，既是进入开放的场域，同时也并不应该在某一国家某一地区形成相对封闭的系统。

看待这一断层效应最为核心的要素便是需要把法制与法学在一定程度上看作一个整体，并且对其中一些内在的作用因素，譬如法律的理论预设、制度实践、目的批判等采取多元的视角。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知，前后两者之间产生了根本的分歧，法制之水无法涉及法学之源，是为断层效应之第一重困境。而这种时间序列上的连续性与必然性本身就是现代主义所体现出来的特点。[14][英]伯林：《反潮流：观念史论文集》[M]，冯克利译，译林出版社 2002 年版，第 1 页。从目的论的角度出发，法律全球化也并不是为了或者说并不是直接为了构建世界秩序，毋宁说是将旧的秩序置于巨大的交互式的开放场域中，将一种分段式的过程与另一种绝对化的过程区分开来，肯定偶然的状态可以改变过程中的元素，影响诸如社会秩序、制度安排等。同时法律的规避可以反作用于制定法的进程，说受害人的选择是理性的和有理由并不是说这一选择的结果在法律上是正当的，也不是说我们的道德观就必须认可它。

对于这两重困境，我们同样可以梳理出两个基本问题：其一，法学理论研究是否可以与法制生活觅得共契？我们要找到法学理论研究与法制生活内在的契合，就必须把视角从单一的点上解放出来。而当今中国的法律发展之所以如此亟待构建自身的法律语境是因为由于受到西方现代化的法律范式的完全支配，我国法律不仅失去了总体性的自我批判能力，而且在处理社会秩序的价值矛盾问题上，易有陷入相对主义和虚无主义深渊之虞。

后现代性的出现便是基于以上提出的危机而对现代性的批判。当今中国现代性与后现代性的共存形成的是对制度的适度约束，而对于个体而言影响是甚微的。

其二，从社会意识作用的维度上来看，法律的本土化因素可以看作是社会集体意识的表征，跟社会的历史、经济、文化特征有着密切的关系。把脉我国法制与法学发展的症结以及为未来预设进路都要把握多维视角这一总体性思考原则。

在全面改革开放发展社会主义市场经济，并推进法制改革的进程中，尤其需要这一平衡的保驾护航。[15][德]贡特尔?弗兰肯贝尔格：《法律现代性方案面临危机？》[J]，宦盛奎译，《清华法学》，第九辑，清华大学出版社 2006 年版，第33 － 35 页。既然法律的秩序性不能走到这一命题的反面，那么就不得不符合正义——社会制度的首要德性的内在要求。这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的法律习性，凭借这一习性，才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。

对于法律全球化，也不能把这一概念等同于法律西方化。[6]参见周尚君、文正邦：《法律制度创新的三维度论——社会科学视角下的探寻》[J]，《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 5期。

如果后现代真的是复归传统，那么相通的逻辑也可以证明后现代同样可以复归现代、复归未来。由于经济全球化所带来的一些全球性的问题以及对一些法律产生了新的影响和作用。

这两个方面看似对立的证明，实际上证明了不同维度上法学与法制内在的统一性。另一方面，法制的保守与法学的创新呈现对立。

现代性从产生之日起就被赋予了绝对的价值，价值的绝对化所造成的价值便宜恰恰又是后现代性诞生的起点。法制成为了社会的保守力量，也正是由于法律所追求的经验性的可预期，在交互行为中，才可能表现为经济交易的成本降低以及对任意性权利的重要约束。从本我的角度来阐释一种理性的路径，宣扬理性的自律性和以观察为基础的自然科学方法学是唯一可靠的求知方式，从而否定宗教启示的权威，否定神学经典及其公认的解释者，否定传统，各种清规戒律和一切来自非理性的，先验的知识形式的权威[14]。我国法律的全球化与本土化之争是法律现代化中的重要因素。

全球化的内涵正在发生着显著的变化，随着21世纪信息产业的高速发展，地域因素的限制作用被极大地削弱，全球化之全球已然不是地理意义上的全球，全球化成为了人类精神所及的综合性的价值铺设。[24]社会的意识与法律的意识实际上是存在因果关系的，法律文明的多样性必然也是建立在社会形态的多样性之上的。

在经济全球化的大背景下，各个社会元素的交互作用愈加的频繁，各个民族之间的法律文明和法律制度相互交流和渗透，法律中一部分普适的价值开始被不同的法律体系吸收，这也是法律现代化的基本格局。原因便是存有一种经验的预期，遵循这样的范式总会带来某些政治、社会、经济方面的收益，形成体制内部的阻滞力来保障这一预期。

也就是说政治、经济、生态的全球化与法律的全球化形成互为的支援作用，政治、经济、生态的全球化将会带来法律的全球化，法律的全球化同样又可以促进政治、经济、生态的全球化，形成统一作用的机制，打破地域间政治文化、经济文化、法律文化的隔离。[19][法]达尼洛?马尔图切利：《现代性社会学：二十世纪的历程》[M]，姜志辉译，译林出版社2007 年版，第258 页。